La vendita d’azienda prenegoziata nel diritto europeo dell'insolvenza: prime note sulla Direttiva (UE) 2026/799

Con la Direttiva (UE) 2026/799 del 30 marzo 2026, il Legislatore europeo è intervenuto nuovamente in materia di crisi di impresa e insolvenza, con il fine di identificare standard minimi comuni e di armonizzare la disciplina concorsuale tra stati membri e di consentire il corretto funzionamento del mercato interno e l’integrazione dei mercati di capitali.

Ad esempio, in materia di azioni revocatorie, la Direttiva si pone l’obbiettivo di risolvere la disomogeneità del cd. “periodo sospetto” (che in Italia si estende, a seconda dell’atto in considerazione, sino all’anno antecedente al deposito del ricorso cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale del debitore), fissando periodi “minimi” armonizzati:

• tre mesi per gli atti preferenziali;
• dodici mesi per gli atti a corrispettivo manifestamente inadeguato o a titolo gratuito;
• ventiquattro mesi per gli atti intenzionalmente pregiudizievoli.

Per ciò che concerne il tracciamento dei beni all’interno dell’Unione, l’obiettivo è quello di massimizzare il valore dell’attivo della procedura, consentendo ai Curatori nominati negli Stati membri di accedere ai registri (i.e. le banche dati) anche in contesti transfrontalieri, limitando tuttavia l’attribuzione di poteri nuovi al Curatore alla sola identificazione e localizzazione del bene.

A latere di tali aspetti – ad avviso di chi scrive, fondamentali per consentire una reale armonizzazione della materia della crisi di impresa – il Titolo IV introduce una disciplina innovativa in materia di vendita di aziende o di rami di azienda.

È la procedura di pre-pack, nella quale il debitore, trovandosi in una situazione di probabile insolvenza, pone in essere adeguate iniziative funzionali ad addivenire alla vendita della propria azienda o di suoi rami in continuità aziendale, con il fine di evitare la dispersione di valore conseguente alla cessazione delle attività e alla liquidazione atomistica del patrimonio.

La procedura si articola in due fasi distinte e sequenziali.

La prima fase è detta “preparatoria”, ha carattere riservato e ha inizio nel momento in cui il debitore, che mantiene la gestione dell'impresa, attiva di propria iniziativa la nomina competente la nomina di un commissario indipendente, il “monitor”.

Quale presupposto soggettivo, la Direttiva identifica la necessità che il debitore sia una persona giuridica, pur lasciando agli stati membri la facoltà di estendere l’istituto agli imprenditori individuali.

Quanto al presupposto oggettivo, l’art. 21, par. 1 della Direttiva prevede che: “Gli Stati membri provvedono affinché la procedura di pre-pack sia disponibile almeno nei casi in cui è probabile che i debitori diventino insolventi conformemente al diritto nazionale.”: pur non perfettamente sovrapponibile, parrebbe trattarsi dello stato di crisi come definito all’art. 2, comma 1, lett. a) CCII, ossia “lo stato di crisi che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.

La Direttiva lascia altresì la facoltà agli Stati membri di vietare l’avvio della fase di preparazione “qualora il debitore sia incapace di pagare i propri debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale” – definizione, questa, più simile allo stato di insolvenza ex art. 2, comma 1, lett. b) CCII.

Durante la fase di preparazione non vi è spossessamento del debitore (cfr. art. 142 CCII), né apertura formale della procedura concorsuale. Si tratta, invece, di un periodo di tempo durante il quale il debitore “prenegozia” la vendita della propria azienda in continuità, eventualmente beneficiando delle misure protettive del patrimonio ove necessarie e se ne ricorrano i presupposti.

In questo contesto, il monitor deve supervisionare e validare il processo competitivo di ricerca dell’acquirente, raccomandando il miglior offerente: ciò in coerenza con la ratio ispiratrice della Direttiva, di massimizzazione del valore dell’attivo in favore dei creditori concorsuali.

Inoltre, al monitor spetta l’attestazione che la prenegoziazione della vendita non pregiudica il miglior soddisfacimento dei creditori, con conseguente superamento del best interest test rispetto allo scenario liquidatorio atomistico.

La fase di liquidazione si apre con la decisione dell’autorità competente di apertura formale della procedura di insolvenza: è solo in questa fase, dunque, che la vendita precedentemente prenegoziata nella fase preparatoria viene sottoposta ad autorizzazione o approvazione ed eseguita nell’ambito di una procedura concorsuale (e in ogni caso mediante una procedura di insolvenza diversa dagli strumenti di ristrutturazione preventiva).

La funzione della fase di liquidazione è triplice: (i) approvare la vendita dell’azienda del debitore o di parte di essa; (ii) eseguire tale vendita; (iii) ripartire il ricavato tra i creditori secondo le regole concorsuali applicabili.

In altri termini, mentre la fase preparatoria ha natura essenzialmente prenegoziale e funzionale all’individuazione del miglior offerente, la fase di liquidazione assume carattere propriamente concorsuale, autorizzativo ed esecutivo.

All’apertura della fase di liquidazione, la vendita può essere autorizzata dall’organo giurisdizionale o dall’autorità competente quando l’acquirente sia quello proposto dal monitor, a condizione che quest’ultimo abbia confermato la regolarità del processo competitivo svolto nella fase preparatoria e che l’autorità competente ne abbia verificato il rispetto dei requisiti di competitività, trasparenza, equità e conformità al mercato.

In alternativa, la vendita può conseguire all’esito di un’asta pubblica, ove prevista dal diritto nazionale, oppure essere approvata dai creditori, secondo le modalità stabilite dalla normativa interna.

L’eventuale asta pubblica ha, nella disciplina europea, una durata massima di tre mesi e, in tale ipotesi, l’offerta selezionata dal commissario nella fase preparatoria viene utilizzata quale offerta iniziale, secondo un meccanismo assimilabile allo “stalking horse bid”, ferma la necessità che le eventuali tutele riconosciute all’offerente iniziale siano commisurate e proporzionate, così da non comprimere indebitamente la contendibilità dell’azienda.

Un profilo particolarmente rilevante della fase di liquidazione concerne il trasferimento dei contratti pendenti necessari alla prosecuzione dell’attività.

La Direttiva prevede, infatti, che siano trasferiti all’acquirente i contratti ineseguiti indispensabili per la continuità dell’impresa e la cui sospensione determinerebbe la paralisi dell’attività, senza necessità del consenso della controparte contrattuale.

Sono tuttavia previste alcune cautele, tra cui la possibilità per gli Stati membri di richiedere il consenso della controparte in ragione della tipologia del contratto, della natura delle parti o degli interessi dell’impresa, nonché di escludere l’automatico trasferimento quando l’acquirente sia un concorrente della controparte.

Quanto agli effetti della vendita, la Direttiva muove dalla regola per cui l’acquirente deve poter acquisire l’azienda o il suo ramo senza debiti e passività, salvo che acconsenta espressamente ad assumerli. Restano tuttavia salvi gli obblighi derivanti dai contratti trasferiti e dai rapporti di lavoro interessati dalla cessione.

La funzione della regola è evidente: preservare l’appetibilità dell’operazione per il mercato e convogliare la tutela dei creditori sul ricavato della vendita, anziché sulla prosecuzione della responsabilità in capo all’acquirente.

Ne deriva che la fase di liquidazione rappresenta il momento in cui l’operazione, già strutturata nella fase preparatoria, viene attratta nel perimetro della procedura concorsuale: l’autorità competente o i creditori, secondo il modello adottato dal legislatore nazionale, verificano la correttezza del percorso, autorizzano o approvano il trasferimento, ne curano l’esecuzione e destinano il ricavato al soddisfacimento dei creditori secondo l’ordine legittimo delle cause di prelazione.

Il procedimento di pre-pack, quindi, non può essere assimilato in tutto ad una procedura concorsuale né ad un percorso stragiudiziale: da un lato, l’apertura formale della procedura concorsuale di insolvenza presuppone la pronuncia di una sentenza che accerti la sussistenza dello stato di incapacità del debitore di soddisfare le proprie obbligazioni; dall’altro, il ruolo del monitor non è paragonabile a quello del Curatore o del Commissario Giudiziale ma neanche a quello dell’Esperto visto che, come detto, la Direttiva gli chiede un’attestazione di convenienza esplicita.

Si tratta di un percorso “ibrido”, che non mira primariamente al risanamento del debitore, ma alla liquidazione accelerata dell’azienda o di suoi rami in continuità, al fine di preservarne il valore e destinarne il ricavato al soddisfacimento dei creditori.

Ciò porta a chiedersi come potrà avvenire il recepimento della Direttiva nell’ordinamento italiano, che dovrà avvenire entro il 22 gennaio 2029.

La Direttiva riconosce, infatti, agli Stati membri una duplice facoltà: il procedimento di pre-pack può essere recepito o come procedura distinta o come modulo di una procedura di insolvenza già esistente, con il già menzionato vincolo che la fase di liquidazione si svolga nell'ambito di procedure diverse da quelle di ristrutturazione preventiva.

Per l'ordinamento italiano, il quadro di partenza presenta elementi di parziale convergenza con il modello europeo: le vendite competitive in sede di liquidazione giudiziale (artt. 213-216 CCII), la cessione dell'azienda in esercizio ex art. 216 CCII e la possibilità di proporre il concordato preventivo con offerta vincolante di terzi (art. 91 CCII) rappresentano istituti che ne condividono talune finalità, rispetto a quanto sopra rappresentato.

Ancora, la fase di preparazione presenta dei profili di collegamento con la composizione negoziata, trattandosi di un percorso negoziale nel quale il debitore mantiene la gestione dell’azienda ed è affiancato da un professionista indipendente che supervisiona sulle negoziazioni: in sede di recepimento si potrebbe valutare se valorizzare tali elementi di collegamento, con riferimento alla sola fase la fase di preparazione, ferma la necessità di adattarne la funzione al diverso obiettivo del pre-pack, che non è il risanamento del debitore, bensì la predisposizione di una vendita in continuità da eseguire nella successiva fase concorsuale liquidatoria. Quest’ultima, invece, potrebbe essere integrata come modulo di una liquidazione giudiziale “accelerata”, nella quale il Curatore si troverebbe a dare seguito ad attività semplificate di ricognizione e inventariazione dei beni e redazione del programma di liquidazione, mentre rimarrebbero centrali la fase di accertamento del passivo e di ripartizione dell’attivo, nonché quella della verifica della sussistenza di profili di responsabilità degli amministratori.

Proprio in relazione a tale ultimo aspetto, la Direttiva introduce l’obbligo per l’organo amministrativo di chiedere l’apertura di una procedura di insolvenza entro tre mesi dal momento in cui lo stesso è venuto a conoscenza (o si può ragionevolmente presumere che fosse venuto a conoscenza) della sussistenza dello stato di insolvenza in capo alla società.

In alternativa, è prevista la facoltà per lo Stato Membro di stabilire che, ai fini dell’adempimento dell’obbligo appena menzionato, sia sufficiente che l’organo amministrativo iscriva, entro il medesimo termine, in un registro pubblico la notizia dello stato di insolvenza della società, così da permettere ai creditori della stessa di chiedere l’apertura di una procedura di insolvenza.

In mancanza, si configurerebbe responsabilità civile degli amministratori per il danno subito dai creditori a causa del ritardo o dell’omesso adempimento dell’obbligo in parola (i.e. il deterioramento del valore di realizzo dell’azienda o dei suoi rami rispetto allo scenario di tempestiva apertura della procedura).

La ratio dell’introduzione di tale obbligo è quella di anticipare l’emersione dell’insolvenza e di impedire condotte dilatorie da parte degli amministratori, con aggravio del pregiudizio dei creditori.

Alla luce di quanto esposto, appare evidente come la Direttiva (UE) 2026/799 introduca un percorso destinato a incidere significativamente sulle modalità di realizzo dell’azienda in crisi, valorizzando la tempestiva emersione dell’insolvenza, la continuità aziendale in funzione liquidatoria e la massimizzazione del valore di realizzo nell’interesse dei creditori.

Resta, tuttavia, da comprendere l’effettivo perimetro dei poteri e delle prerogative del monitor, allo stato solo genericamente delineati dalla Direttiva, nonché se il legislatore italiano sceglierà di recepire l’istituto come procedura autonoma o, più verosimilmente, come modulo innestato negli istituti già previsti dal CCII, eventualmente adattandoli ad un procedimento che, pur muovendosi tra negoziazione privata e controllo giudiziale, appare chiaramente orientato alla liquidazione efficiente dell’azienda.