L’art. 41 T.U.B., al comma 2, prevede che “L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento”. Trattasi del c.d. privilegio processuale del creditore fondiario, eccezione al generale divieto di avvio o prosecuzione delle azioni esecutive (e cautelari) previsto dall’art. 51 L. Fall. Divieto confermato dal CCII che, all’art. 150, prevede che “Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura”. Senonché l’art. 41 comma 2 T.U.B., recante il privilegio processuale del creditore fondiario, contiene riferimenti al fallimento e non alla liquidazione giudiziale. Il dato, di per sé, potrebbe non stupire, tenuto conto che la liquidazione giudiziale ha sostituito il fallimento. Occorre tuttavia rilevare che l’art. 369 CCII ha modificato tutta una serie di disposizioni del T.U.B., armonizzandole al CCII: una serie di disposizioni tra cui non figura l’art. 41 T.U.B., che è dunque rimasto invariato. Non pare dunque trattarsi di una svista, quanto di una scelta legislativa volta ad eliminare il privilegio processuale un tempo accordato al creditore fondiario nell’ambito del fallimento. Peraltro, l’art. 216 comma 10 CCII, nel regolare la facoltà del curatore di subentrare nella procedura esecutiva, ovvero di richiedere la declaratoria di improcedibilità, ha espunto il riferimento all’art. 150 CCII, ossia al generale divieto di prosecuzione delle azioni esecutive, salvo deroghe di Legge. Nel senso dell’inoperatività del privilegio processuale del creditore fondiario nella liquidazione giudiziale si è recentemente espresso il Tribunale di Ancona (in calce il provvedimento del 22 giugno 2023) che, tra l’altro, ha ritenuto quanto segue: “la normativa della liquidazione giudiziale prevede una forte riduzione delle tempistiche per lo svolgimento dell’attività di vendita, almeno tre all’anno (…), così da sopprimere la divergenza temporale che in precedenza distingueva la procedura esecutiva individuale e quella concorsuale e che costituiva la ragione della disciplina speciale del credito fondiario, oggi venuta meno”.
